答：“临时工”是形成于《劳动法》颁布实施之前相对于企业正式工的一个概念。《劳动法》颁布实施后，原劳动部办公厅《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发〔1996〕238号）明确，《劳动法》实施以后，所有企业与职工全方面实行劳动合同制度，各类职工在企业享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式职工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，并享受有关保险福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。即专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念及其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。原劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》（劳办发〔1997〕88号)进一步明确，“对于在本企业持续工作已满10年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当依照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇”。因此，“临时工”与“正式工”身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。

  是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。依据《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与企业确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。即使未订立书面劳动合同，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：（1）企业和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）企业依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。因此，“临时工”身份不再具有法律关系认定的意义，是否成立劳动关系应该要依据劳动者与企业之间的具体情形进行判断。

  问：在审理劳动争议案件时，经常需要面临的问题是确定劳动者的工资总额。在计算劳动者工资总额时，由于目前各企业发放的工资项目繁杂，当事人之间对一些补助、补贴是否应当计入工资总颜往往易产生争议。这些补助、补贴究竟是否应当计入劳动者的工资总额中呢？

  答：从理论上看，劳动者的工资应当是其基于向企业提供劳动所获得的相应报酬。对于劳动者工资的具体组成，由于实践中的情况较为复杂，《劳动法》、《劳动合同法》及司法解释等对此没有作出明确具体的规定。但在1990年1月1日国家统计局经国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》中，对劳动者工资总额的组成予以明确规定，即劳动者工资主要由六个部分所组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。该规定还对以上六种工资组成部分的具体内涵及外延进行了相应规定。依据该规定第八条，计入劳动者工资总额中的津贴和补贴，是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了能够更好的保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。一般来说包括补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，如保健性津贴、技术性津贴、年功性津贴及其他津贴，以及为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。国家统计局于1990年1月1日发布的《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第四条，对于工资总额中不包括的项目和范围也进行了相应规定，根据这一解释规定，劳动保险和职工福利、劳动保护方面的各种收入待遇，均不应计入工资总额，比如生活困难补贴、集体福利费、上下班交通补贴、取暖补贴、洗理费等。上述工资范围的认定在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第五十三条中再次得到确认，劳动法中的“工资”是指企业按照国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企〔2009〕242号）第二条对工资外延作出了进一步规定，企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家相关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工购建住房。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。

  以上规定在我们审理劳动争议案件时，可以参照适用，从而较为合理地确定劳动者具体的工资组成和工资总额。结合劳动者工资的性质和上述规定精神可以看出，在审理劳动争议案件需要确定劳动者工资总额的时候，不能对用人单位发放给劳动者的补助、补贴等一概而论，认为均应或者均不应计入劳动者的工资总额，而是应当具体分析这些补助、补贴的性质。需要注意的是，由于各地的房改政策不尽相同，所以用人单位发放给劳动者的住房补贴是否应当计入工资总额，还应具体结合各地的实际情况予以区分，对于那些专款专用，劳动者不能自由支配的住房补贴，一般不应作为工资对待；而对于那些以现金形式发放给劳动者，并且劳动者可以自由支配的住房补贴，则可以考虑计入工资总额。

  问：对既有终局栽决事项，又有非终局裁决事项的仲裁裁决，劳动人事争议仲裁机构区分终局裁决事项和非终局裁决事项向用人单位和劳动者分别交代了不同的救济方式。现用人单位向仲栽机构所在地中级人民法院申请撤销仲裁，法院该如何处理？

  答：依据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第四十九条规定，对于该法第四十七条规定的劳动争议类型，经过仲裁裁决后，劳动者和用人单位适用不同的救济途径。对用人单位而言，为终局裁决，用人单位只能自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决；对劳动者而言，为非终局裁决，劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

  若同一仲裁裁决中同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕第26号）（本文以下简称《劳动争议案件解释（一）》）第二十条规定，劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。该条规定的“当事人”既包括劳动者，又包括用人单位。“按照非终局裁决处理”的具体含义为，劳动者或用人单位对该裁决不服，均应向法院起诉，而不能申请撤销该裁决。理由如下：就同一仲裁裁决，如果就终局裁决事项和非终局裁决事项分别赋予用人单位申请撤销和向法院起诉两种不同的救济途径，由于裁决的一体性，就会出现以下局面：若用人单位就非终局裁决事项向法院起诉，则依据《劳动争议案件解释（一）》第十六条规定，“劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，也就不存在申请撤销的问题；若用人单位只是就终局裁决事项申请撤销，法院如果裁定撤销，撤销的将是整个裁决，其中包括当事人认可的裁决事项。

  所以，对既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的仲裁裁决，劳动人事争议仲裁机构在作诉权指引时，应当告知当事人可就该裁决向法院提起诉讼。依据《劳动争议案件解释（一）》第二十一条第一款规定：“劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。”同时，应告知用人单位可以依据《劳动争议调解仲裁法》的规定向基层人民法院提起诉讼。

  4.未签订聘用合同的事业单位的事业编人员因被辞退产生的争议是否属于法院受理范围

  问：甲是某事业单位员工，有事业单位编制，但未与原单位签订聘用合同。后甲被开除，甲由此和其原单位产生的争议是否属于法院受案范围？

  答：我国事业单位工作人员的构成，大体分为两种情况：一是有事业单位编制的工作人员，其中又分为有聘用合同的和无聘用合同的两种；二是无正式编制，与单位签订劳动合同的工作人员。

  对于无正式编制，与单位签订劳动合同的工作人员，属于与单位建立了劳动关系的劳动者，依据《劳动合同法》第二条第二款规定，其和单位之间订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》执行，由此产生的争议自然属于人民法院受案范围。

  对于有正式编制的工作人员与单位产生的争议，则要区分争议的具体类型。依据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释〔2003〕13号）第一条和第三条规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议属于“人事争议”，适用《劳动法》的规定处理。也就是说，并非事业单位与其工作人员的所有争议都属于该规定所指的“人事争议”，仅包括因辞职、辞退、履行聘用合同所发生的争议。其中，“辞职”“辞退”与“履行聘用合同”为并列关系，即辞职、辞退并不以存在聘用合同为前提条件。所以，虽然甲没有和该事业单位签订聘用合同，但有事业单位编制，开除又可归为辞退情形，故其与该事业单位由此产生的争议应属于“人事争议”。

  根据《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函〔2004〕30号）第一条，法释〔2003〕13号中规定的“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序依据劳动法关于争议解决程序的规定。实体处理则应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用劳动法相关规定。

  因此，程序上依据《劳动法》关于争议解决程序的规定及法释〔2003〕13号第二条的规定，当事人对人事争议应先申请仲裁，对人事仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起5日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。在《民事案件案由规定》中，人事争议也作为一个独立的案由，列于第十八条。所以，对于甲和该事业单位之间的人事争议，甲应先向人事争议仲裁机构申请仲裁，对仲裁不服的，再向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。

  问：实践中，用人单位如果与劳动者口头约定了试用期，如何认定这种约定的效力？

  答：《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”因此，试用期应包含在书面劳动合同中。如果用人单位与劳动者签订的书面劳动合同中未写明试用期，仅仅口头约定试用期，该口头约定应当视为无效。

  实践中，很多用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同。口头约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同；如果认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位的这种做法违反法律规定。试用期存在的前提在于双方成立劳动合同关系。根据《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但口头约定试用期，试用期期满后解除劳动关系，应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位，《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。

  问：事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会是否应当受理？

  答：对事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议是否受理问题，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第八十二条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”

  《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”从该条的规定来看，其并没有像《劳动法》第十九条那样，即规定劳动合同应当以书面形式订立，而是首先强调劳动合同应当以书面形式订立，但是没有以书面形式订立的，并不是宣告其无效，而是要求其应当在用工之日起1个月内订立书面形式的劳动合同。也就是说，书面形式并非劳动合同的成立要件或是生效要件。可见，《劳动合同法》对于事实劳动关系的态度十分明确，就是通过将劳动合同的订立形式拓宽，允许非书面形式订立劳动合同来避免“事实劳动关系”的提法。当然，没有订立书面劳动合同的，立法也明确了相应的法律责任。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这就解决了事实劳动关系存在的许多问题，能够更好地保护劳动者的合法权益，从而使“事实劳动关系当事人间发生的劳动争议”这个提法被“劳动关系当事人间发生的劳动争议”所取代。显然，按照《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议属于劳动人事争议调解仲裁法的受案范围，劳动人事争议仲裁委员会应予以受理。

  7.劳动争议案件部分事实有待刑事案件中查明的，可否就已经查明部分先行作出裁判

  问：林某与某事务所因解除劳动关系等发生争议，林某在诉讼中要求该事务所按照双方的《约定书》支付其提成工资10万元，并支付工作期间无故克扣的部分工资及解除劳动关系经济补偿金等。该事务所提出林某提交的《约定书》系伪造，并且向公安机关报案，公安机关作出立案决定书，决定对林某涉嫌诈骗案立案侦查。在劳动争议案件审理中，对这种情况在程序上应当怎样处理？

  答：按照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，属于应当裁定中止诉讼的情形，本案的情况符合民事诉讼法的上述规定，应当裁定中止诉讼，待公安机关就刑事案件作出处理决定后，再对劳动争议案件继续审理。但是，由于劳动争议案件的特殊性，即其争议内容往往涉及劳动者的基本生活保障，当事人往往对权利实现的期待十分迫切，如对整个案件裁定中止诉讼，则可能会使劳动者赖以生存的经济来源或再次就业、领取失业救济等权益受到严重影响，不利于保障民生，维护社会稳定。加之劳动争议案件中双方争议的多个焦点往往相对独立，一项争议事实不能确认可能并不影响其他争议事实的认定，因此，在劳动争议案件中，可以参照《劳动争议调解仲裁法》第四十三条第二款的规定，“仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”，对不以另一案件的审理结果为依据即作出认定的部分，先行作出判决，而对需要以尚处在刑事侦查阶段的案件确定的事实为依据进行裁判的部分，待该刑事案件获得最终处理结果后，再行审理。

  问：用人单位拖欠的工资，劳动者是否可以将其作为普通债权直接向人民法院提起诉讼？

  答：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕第26号）第十五条明确规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。这一规定简化了欠薪时争议解决的程序，取消其仲裁前置的门槛，使劳动者可以直接向人民法院起诉，减少维权的时间和成本。劳动者依据上述规定起诉需要注意以下问题：

  首先，对于用人单位拖欠劳动报酬，劳动者直接按普通债务向法院起诉的条件是较为严格的，即诉讼请求的支持证据为用人单位出具的工资欠条，且诉讼请求不涉及劳动关系其他争议。也就是说，双方对于劳动报酬发生之事实、劳动报酬未按法律规定或约定支付的原因、劳动合同效力等用人单位和劳动者都没有争议。只有在同时满足上述两个条件的情况下，劳动者才可以以普通债务直接向法院起诉。

  其次，《劳动合同法》第三十条第二款还规定，“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。因此，对于符合前述条件的劳动者，不仅可以直接向法院提起民事诉讼，而且还可以选择优先申请支付令。

  另外，《劳动争议调解仲裁法》对于劳动报酬的问题也作了程序性规定。该法第十六条规定，因支付拖欠劳动报酬等事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。需要注意的是，这里的调解协议指的是在该法第十条列举的调解组织的主持下达成的调解协议。如果用人单位未按照调解协议的约定履行义务，劳动者可以向法院申请支付令。

  9.用人单位能否以劳动者未办理完毕工作交接为由，拒绝为其转移人事档案和社保关系

  问：部某与某公司的劳动合同到期后未再续签，便到另一家公司就职，但原公司一直未为其办理人事档案和社保关系的转移手续。部某几次找原公司协商，公司都以部某负责的合同尾款尚未收齐，工作未交接完毕为由予以拒绝。请问这种情况下，部某能否要求该公司为其办理人事档案和社保关系的转移手续？

  答：根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的条件，是劳动关系的解除或者终止。换言之，用人单位的这一义务，是其与劳动者劳动合同解除后应履行的附随义务，用人单位不得为与其解除或终止劳动合同的劳动者移转人事档案和社会保险关系设定任何附加条件。虽然根据《劳动合同法》第五十条第二款的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的时候，应当按照双方约定，办理工作交接，但用人单位办理移转档案和社会保险关系，并不要求以劳动者办理工作交接为前提条件。《劳动合同法》第五十条第一款、第二款分别规定了用人单位与劳动者在解除或终止劳动关系时的义务，但两款之间并不存在先后条件关系。如果用人单位没有按照法律规定及时为劳动者办理相关移转手续，例如，以劳动者未办理完毕工作交接为由，拒绝办理上述转移手续，给劳动者造成实际损失的，劳动者可以要求用人单位予以赔偿。当然，如果劳动者确实存在未按照劳动合同约定与用人单位办理工作交接手续给用人单位造成实际损失的，用人单位也可以另行向劳动者主张赔偿。

  问：在我国劳动争议司法实践中，对于保险代理人的法律地位应当如何认定？各地经常会因此发生争议，分歧就在于保险代理人与保险公司之间究竟是劳动关系还是代理关系？

  答：回答这一问题，必须结合我国有关法律、法规和部门规章的相关规定来探讨。根据2015年4月24日修正的《保险法》第一百一十七条第一款的规定，“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”。根据财政部、国家税务总局《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》第三条“保险营销员、证券经纪人取得的佣金收入，属于劳务报酬所得”规定的内容也可以看出，保险代理人与保险公司之间的关系属于民事代理关系，而不是劳动关系，因而也就不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。

  虽然现实生活中，保险代理人与保险公司签订的聘用合同中经常含有必须遵守保险公司规章制度的内容，如不得无故缺勤、每天应参加公司的晨会等具有劳动关系属性，保险公司也通常采用“除名”的方式来处理保险代理人的“旷工”行为；但保险代理人是依据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取手续费的单位或个人。在报酬上，保险公司根据代理人所做的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额，该佣金也不受国家规定的最低工资限制。保险公司不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。所以，保险代理人与保险公司的关系属平等主体之间的民事代理关系，而不是劳动关系。因此，保险代理人与用人单位之间发生的纠纷不属于劳动争议。

  问：2008年1月1日前未签订书面的劳动合同但形成事实劳动关系，2008年1月1日后签订了书面的劳动合同，该劳动合同到期终止后，劳动者获得经济补偿金的工作年限是否包括2008年1月1日前的连续工作时间？

  答：《劳动合同法》第九十七条规定的是《劳动合同法》的溯及力问题。所谓法律的溯及力，就是一部新的法律施行后，对它生效前发生的行为是否适用。如果适用，就具有溯及力，如果不适用，就不具有溯及力。按照法律的溯及力理论，法律一般不具有溯及力。如果法律需要有溯及力，就应当在法律中明确。此外，经济补偿金从性质上看是劳动法上一项极具特色的制度，它体现的是《劳动法》对劳动者倾斜保护的原则和目的，带有一定的伦理色彩。分阶段计算经济补偿年限对劳动者更为有利，也符合经济补偿的制度性质。

  《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关法律法规，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该条规定的是当劳动关系跨越新旧法时补偿金的计算方法，以便与现实做法相衔接。对于问题中的情形，应以2008年1月1日为分界线日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，这里主要是指原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（已失效）的有关规定；2008年1月1日之后按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿。两项分别计算，再合并相加。由于仅涉及劳动关系，只要劳动关系一直存续，不论是否得到书面的补正，都应当满足《劳动合同法》第九十七条第三款的适用条件，按照第九十七条第三款予以处理。

  问：张某与某公司签订了1年的劳动合同，约定合同期内按照该公司责任制实施办法设置提成奖，奖金的计算方法为全年完成合同额减去工程成本和基本定额再乘以20%。后张某以该公司未按合同约定支付其提成工资为由诉至法院，对张某主张的提成工资是否支付以及如何计算，应当由张某还是由该公司承担举证责任？

  答：《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是说，原则上应当由主张权利存在的当事人，对该权利发生原因的事实承担证明责任，而主张权利不存在的当事人，对权利消灭原因的事实承担证明责任。在法律没有对劳动者的提成工资明确规定举证责任倒置的情况下，劳动者所主张的提成工资显然属于主张劳动报酬请求权，因此，应当由劳动者对提成工资发生的原因事实即双方约定的提成工资产生的事实承担举证责任。

  在现实生活中，各行各业的提成工资的计算方法纷繁复杂，可能涉及合同额、工程成本、基本定额、人员成本等多种计算参数，这些计算参数的确定，是确认劳动者提成工资数额的关键因素，因而也往往成为案件中当事人的争议焦点。在确定这些具体参数时，不应机械地将举证责任全部加于劳动者一方。实践中，用人单位扣押劳动者的劳动合同书等本应由劳动者保管的文书的现象比较普遍，在劳动争议发生后用人单位往往拒不提供由其管理的对劳动者有利的关键证据，导致劳动者举证不能，无法维护自身的合法权益。针对这种情况，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据这一规定，在确定这些具体参数时，法院还应当考虑双方当事人的举证能力，即由距离争议内容较近的一方，也就是更容易取得证据的一方承担某一参数的具体举证责任。比如，涉及用人单位经营管理状况或者法定的完税义务等方面的数字，用人单位更有能力也有义务向法院提供证据证明；而对于劳动者已经达到约定的提成工资的支付条件，以及具体完成的工作任务数量等，一般由劳动者一方举证证明。

  问：根据《劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效（或者部分无效)。因此，对于劳动合同争议来说，如果劳动者欺诈签订劳动合同，则用人单位随时可以要求确认劳动合同无效，并且这种确认无效的权利并没有规定一定的行使期限。与《劳动合同法》的规定相对，《民法典》第一百四十八条将相同的行为订立的合同规定为可撤销的合同，并在第一百五十二条中规定，撤销权因具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使而归于消灭。因此，在劳动者基于欺诈签订劳动合同的情况下，为了更有力地保护劳动者利益，是否可以考虑借鉴《民法典》合同编的相关规定，准用用人单位请求确认合同无效的1年期限？

  答：从调整的法律关系来看，《民法典》合同编调整的是平等主体之间的民事关系，而《劳动合同法》主要调整的是劳动者和用人单位之间的劳动关系，因此，在劳动者和用人单位之间产生争议时应优先适用《劳动合同法》而不是《民法典》。从瑕疵合同的效力来看，《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”因此，在劳动者以欺诈的手段签订劳动合同的情况下，用人单位可以请求劳动争议仲裁机构或者人民法院确认合同无效。《劳动法》第十八条第二款规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”无效合同往往是自始确定无效，其确认无效合同并不受一定期限的限制。相较而言，《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”针对一方以欺诈的手段签订的合同，《民法典》赋予受欺诈方的是合同撤销权而非合同无效请求权，并受到一定期限的限制。因此，对于劳动者欺诈签订的劳动合同，在现行《劳动合同法》将其规定为无效合同，并且对于用人单位请求确认合同无效没有明确规定权利行使期限的情况下，不能准用《民法典》第一百五十二条关于撤销权行使期间的规定。

  14.《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的理解

  问：如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？

  答：《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一方面，在劳动合同中约定试用期可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，从而供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面，试用期制度也可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。实践中，对于如何理解《劳动合同法》中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定出现了分歧。有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能规定试用期，似乎显得有些不合理，故对这条规定应当从其立法原意入手理解。由于《劳动合同法》的立法意图就是为保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期规定。故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同期限还是劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用等，均不应另行约定试用期。

  问：即将毕业的大中专院校学生一般会在毕业前就开始寻找就业岗位，他们在毕业前与用人单位签订劳动合同的，是否能够认定与用人单位之间成立劳动合同关系？

  答：原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号，本文以下简称《劳动法意见》）第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，一般情况下，在校学生到用人单位勤工助学或实习的，不视为劳动关系。《劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”除此之外，我国法律没有对在校生成为劳动关系主体进行其他禁止性规定。《劳动法意见》第十二条也仅限于对在校生勤工助学行为进行规定，并未将在校生全部排除在劳动关系主体之外。因此，对于即将毕业的大中专院校学生，在一定条件下，可以与用人单位成立劳动关系。这些条件主要包括以下四项：

  一是在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的。劳动者遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，有明确的工作岗位，并接受用人单位支付的报酬。如果在校生是以学习为目的，为补充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习，或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工助学，则不应认定与用人单位成立劳动关系。

  二是劳动者在应聘时应如实陈述自己的情况，用人单位在明知对方系尚未毕业的学生的情况下，仍愿意与之建立劳动关系。如果用人单位并无招录在校生或应届毕业生的意愿，劳动者为获取就业机会，隐瞒了自己尚未毕业等真实情况的，则可能因构成欺诈而影响劳动合同的效力。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位可以请求劳动争议仲裁机构或者人民法院确认合同无效。

  三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况。《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”在劳动合同中，如果用人单位明确将获得某种学位作为招录条件，而劳动者在签订劳动合同时尚未取得该学位，双方明确约定待劳动者取得相应的学位时劳动合同生效的，则在劳动者未能如期取得该学位的情况下，劳动合同不生效。

  四是劳动者和用人单位符合《劳动法》及《劳动合同法》规定的劳动关系成立的其他条件。

  在上述条件下，认定即将毕业的大中专院校在校生与用人单位之间的劳动关系，有利于保护劳动者的合法权益，同时也符合国家促进就业的政策需要。

  问：一名高校教师多次参与评定副教授的职称都未获得通过。该教师认为，和其具有同样条件的同事都已经获得通过好几年了，其现在以单位为被告，向人民法院起诉要求解决此类人事争议，人民法院应该受理吗？

  答：近年来，教师与学校之间的人事争议逐步增多，对于该类纠纷的受理问题，经历了不同的认识阶段。2009年修正的《教师法》第三十九条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉，同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理。”根据该规定，教师与事业编制学校之间的人事争议纠纷应当向教育行政部门、人民政府提出申诉。《行政诉讼法》第四十九条第四项规定，提起诉讼应当“属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。因此，上述争议不由人民法院行政诉讼救济解决，不属于行政诉讼受案范围，法院不宜受理此类纠纷。2003年最高人民法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释〔2003〕13号）第一条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”第二条规定，当事人对依照国家相关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。第三条规定：“本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”据此，对于教师与事业编制学校之间的人事争议应严格按照最高人民法院的规定处理，人民法院仅受理教师与事业编制学校之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。对教师与事业编制学校之间因职级、职称、职务或者岗位调动等产生的争议，人民法院不应受理。

  问：在劳动者提前30日以书面形式通知企业解除劳动合同的情况下，如何具体证明劳动者已屐行通知义务？

  答：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知企业，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”该条是关于劳动者解除劳动合同的程序规定，但在实践中缺乏具体的认定标准。用人单位是一个组织，由法定代表人或者负责人代表单位行使职权，但是法定代表人或者负责人不可能亲力亲为所有的工作事项，那么这里通知用人单位应该需要通知到哪一级的管理人员方能认定通知了用人单位？有些单位组织架构比较复杂，有领班、主管、部门经理、副总、总经理、董事长等，应当通知哪一级主管才被认为是通知？当用人单位拒绝签收书面通知的情况下，劳动者如何证明已经通知了用人单位？

  一般来说，《劳动合同法》关于劳动者以书面形式通知用人单位，解除劳动合同的规定，其所强调的书面形式，一般是书面通知用人单位的劳动人事部门、办公室或者董事长办公室。如果用人单位拒绝签收书面通知，劳动者证明已经通知了用人单位的最佳方式是用挂号信的形式邮寄给用人单位，并保留挂号信回执。另外，劳动者还可以采用证人证言的方式证明其已将书面解除劳动合同的通知送达给了用人单位。

  答：《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”因此，除有服务期与竞业限制约定以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金；并且在劳动者违反服务期约定的情况下，其所需承担的违约金最高也不得超过用人单位为其付出的培训成本。

  这一规定虽然充分保障了劳动者的辞职权，但是对于用人单位的保护有些失衡，容易导致一些用人单位以恶性竞争为目的“挖墙脚”及劳动者的恶意“跳槽”。因此，有必要在《劳动合同法》的整体框架下对用人单位的利益给予适当的平衡，以实现既保障劳动者的辞职自由，又促进劳动力市场的公平竞争的立法目的。故尽管《劳动合同法》规定除法定的特殊情形外，用人单位不得与劳动者在劳动合同签订时约定违约金，但是并没有禁止用人单位向劳动者主张损失赔偿。《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，如果劳动者的辞职行为明显有违诚信原则，且给用人单位造成了损失，用人单位可依据《劳动合同法》第九十条的规定向劳动者主张赔偿损失。

  问：用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，司法实践中应当如何确定试用期？

  答：试用期往往与书面劳动合同相联系，没有书面劳动合同，试用期往往会成为争议的问题。双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，如何确定试用期？有观点认为，《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”试用期的长短是与劳动合同的长短相结合的，由于未签订书面劳动合同满1年的视为已订立无固定期限劳动合同，据此可优先考虑未签订劳动合同时的固定期限最多为 1年，因此未签订劳动合同状态下可考虑按1年劳动合同确定相应的试用期，即可确定这种情况下试用期不得超过1个月。这种观点采取的是分段处理的方式，并且是按最低档确定试用期长短，看似有理，对劳动者也无明显的不利，但分段处理在逻辑上的依据显然不足。

  试用期总体上是对企业有利的一种机制，旨在保护企业的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在企业一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，我们认为，在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定企业放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。这就要求企业通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。这样处理显然有利于促使企业签订书面劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。至于企业能证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可依照《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，企业可以依照《劳动合同法》规定的条件、程序，与劳动者解除劳动合同。

  问：实践中，对如何界定劳动者试用期的起算点存在不同观点，认定和处理的方法也不尽一致，请问应当如何确定？

  答：试用期是劳动关系的一个重要问题，试用期的长短直接关系企业和劳动者的利益。但就试用期的起算点，《劳动法》和《劳动合同法》并无明确规定，这容易造成实践困难。实际上，试用期的起算无非有两个方法，一是从订立劳动合同时起算；二是从用工之日起算。在实践中，订立劳动合同的时间和实际用工的时间的关系有三种可能：一是实际用工的时间和订立劳动合同的时间一致；二是实际用工的时间晚于订立劳动合同的时间；三是实际用工的时间早于订立劳动合同的时间。

  我们认为，无论实际用工的时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间。理由是：第一，从时间上看，试用期应与劳动关系建立时间相一致。《劳动合同法》第十条第三款规定：“企业与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”劳动关系自用工之日起建立，按照这一逻辑关系，试用期也应当自用工之日起开始计算。第二，从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意。试用期是企业考察而后决定是否聘用劳动者的一个时间段，既然是在使用中考察，试用期自然应当从使用之日起即用工之日起计算，而仅仅通过签订劳动合同，企业并不能对劳动者的工作能力进行实质的考察。第三，从实际用工的时间起算试用期能够实现企业和劳动者利益的合理平衡。如果以合同订立之日作为试用期起算点，若合同订立之日早于用工之日，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能会产生至实际用工之日时，试用期就已届满，这就与试用期的本意相违背，导致法律的天平过多偏向于劳动者，这对企业显然是不公平的，也不利于建立和谐的劳动秩序；若合同订立之日晚于用工之日，有可能会导致试用期届满，但仍未订立劳动合同，这对于劳动者权利的保护也是不利的。综上所述，应当以实际用工之日作为试用期的起算点。

  21.《劳动合同法》施行后，企业解除劳动合同的50%额外经济补偿金不再适用

  问：在司法实践中，企业解除劳动合同后未依法支付经济补偿金，劳动者在起诉时，不仅要求企业全额支付经济补偿金，而且还要求企业支付50%的额外经济补偿金，但实践中对50%的额外经济补偿金是否支持认识不一。一种观点认为，《劳动合同法》施行后，50%的额外经济补偿金不再适用；另一种观点认为，法律并没有废止50%的额外经济补偿金的适用，故应当支持。哪种观点正确？

  答：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（原劳动部1994年12月3日发布，已失效）第十条规定：“企业解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”这是在《劳动合同法》施行前企业支付50%额外经济补偿金的法律依据，该办法现已失效。《劳动合同法》施行后，并没有继续采纳上述原劳动部的意见。《劳动合同法》第八十五条规定：“企业有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令企业按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”即《劳动合同法》用加付赔偿金取代了原劳动部规定的50%的额外经济补偿金。但在适用加付赔偿金时应注意，其适用主体应为劳动行政部门，即责令企业按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令企业限期支付而企业逾期不支付。劳动行政部门不能一接到投诉就直接责令企业按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔偿金；劳动者也不能直接向仲裁机构或法院主张50%以上、100%以下标准的赔偿金，其应向劳动行政部门申请解决。

  问：当事人在劳动争议仲裁程序中自行达成和解协议撤回仲裁申请后，由于一方未履行协议，或者一方反悔，对方当事人能否就同一纠纷再次申请仲裁？

  答：对于这一问题，由于立法没有明确规定，实践中操作不一，有的劳动争议仲裁委员会不允许再次申请仲裁；向法院起诉的，有的人民法院也不予受理。我们认为，在这种情况下，应当允许就同一纠纷再次申请仲裁。主要理由是：

  1.在劳动争议仲裁程序中自行和解，既是当事人双方享有的法定程序性权利，也是当事人处分实体权利的直接表现。《劳动争议调解仲裁法》第四十一条明文规定：“当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。”由此可见，立法通过赋予当事人一定的程序权利，来维护其按照自己的意思处分实体权利的自由。

  2.当事人自行达成和解协议不同于仲裁委员会作出的调解书，并没有获得完全的法律强制力。从某种意义上讲，自行达成的和解协议未经法定程序认可，不具有当然的法律执行力。为获得具有强制力的法律评价，应当允许当事人再次申请仲裁。

  3.撤回仲裁申请是当事人对已经进行的仲裁程序作出终结的肯定性反映，是当事人意思自治的具体体现。法律并没有明确禁止撤回仲裁申请后不能再次申请仲裁从而恢复仲裁程序，从“法无禁止即可行”的角度出发，赋予当事人再次申请仲裁的权利同样也是尊重当事人意思自治的应然性评价。从与仲裁程序相似的民事诉讼角度来看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)》的解释》第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”即在民事诉讼中，当事人一方起诉后，双方达成和解协议撤诉的，任何一方都有权就同一纠纷再次提起诉讼。

  4.调解与和解贯穿了劳动争议调解仲裁程序的全过程。如《劳动争议调解仲裁法》第十五条规定：“达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。”如果将这一规定平行位移于仲裁程序中，则将出现“在仲裁过程中达成和解协议，一方当事人在协议约定期限内不履行和解协议的，另一方当事人可以依法再次申请仲裁”的后果。而且，双方权利义务在程序位移中并没有发生一方扩大、一方减少的情形，立法对此当然也就没有必要采取禁止性态度。

  问：如何理解《劳动合同法》第八十二条规定的“应当订立无固定期限劳动合同之日”？

  答：《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“企业违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这里的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形到来之日。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“企业与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该企业连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该企业连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”即“应当订立无固定期限劳动合同之日”包括以下三种情形：

  1.劳动者在同一企业连续工作满10年后的次日。如某一劳动者1998年7月1日进入某一企业工作，到2008年7月1日已在该企业连续工作10年，如果该劳动者在2008年7月1日原固定期限劳动合同期满前或者期满当日提出续订劳动合同的，则2008年7月2日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

  2.劳动者在同一企业连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。如某一男性职工已在某一企业连续工作10年，此时他已53岁，距60岁退休年龄不足10年，在此情况下，如果其所在的企业进行改制，确定于2008年8月3日重新与职工订立劳动合同，则这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

  3.劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同，且该劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的企业可以单方解除劳动合同的情形，在此情况下，第二次固定期限劳动合同期满的次日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”.返回搜狐，查看更多